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“管”、“罚”分离不可行——剖析相对集中行政处罚权的理论基础

2007年11月20日
 

作者:杨祖云

  我曾写过一篇文章“关于相对集中行政处罚权理论的思辩”(载《城市管理杂志》2006年第6期),07年4月在杭州召开的“全国部分城市相对集中行政处罚权工作研讨会”上,我有一个即席发言,中心意思说的是,相对集中行政处罚权理论的核心是:“管、罚分离”,这也是法学工作者的一大贡献,而相对集中行政处罚权实践者的最大困惑也是“管、罚分离”,这就是目前城管执法上的“两律背反”和城管执法陷入怪圈的根本原因。这个说法,引起了一些争论,我觉得有必要就此问题再说几句。
  构建“相对集中行政处罚权”理论框架的初衷无疑是好的,“是要解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民和行政执法机构膨胀等问题,深化行政体制改革,探索建立与社会主义市场经济体制相适应的行政管理体制和行政执法机制,提高行政执法的效率和水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和促进社会生产力的发展。”(国务院国发[2002]17号“国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定”)但理论的原旨和实践的背反对这一理论提出了挑战,从而陷入了构建一个理论,建立一个体制,成立一个机构,组建一支队伍,重复以前的矛盾的怪圈里。
本文试就管与罚分离的理论与实践的可行性作一浅析的探讨。
  一、“管”与“罚”分离的实践性论证
  一是管与罚该不该分。行政管理是一个大概念,是一个整体,学界也有称公共管理的。通常是指政府运用依法获授的国家公共行政权力,并在法律原则规定的范围内运用行政裁量权,以行政效率和社会效益为基本考量标准处理公共事务的过程和活动。它是把行政管理的原则(管理决策)、管理的实施(许可管理、执行管理等)、违许管理、执法管理(行政处罚、行政强制等)等都包涵了进去,从中可以看出,从大概念出发,罚是管理的一部分;从小概念出发,从行政管理中划出行政执法,它包含行政许可、行政强制、行政处罚等,而把行政执法中的管与罚分离,就是许可与罚则相分离,这从理论上找不到依据,在实践中更无法实施。我们所有管理的法律法规、规章的结构都由通则、许可、罚则三部分组成,且相互制约、上下衔接、密不可分,执法是管理的有机组成部分,是管理的内涵及延伸、提高,而如今把一部完整的管理法律、法规或规章人为地分离开来势必造成执法的混乱和职责的模糊。一方面,实行的相对集中行政处罚权,国发[2002]17号文件划转的职能全部是处罚权方面;另一方面,各地成立的都是行政执法局,名称和职能不相符合,为什么不称行政处罚局呢?倒是比较贴切。
  因此,无论从哪个角度说,管与罚不可分离。而且目前设置的国家行政机关,绝大部分都既有管理权、又有处罚权,按照管与罚分离的理论,都必须一分为二,或者把这些处罚权从这些部门剥离出来,交给某一个相对集中处罚权的部门,实际证明是行不通的。因此管与罚不该分。
  二是“管”与“罚”分得开吗。回答这个问题从相对集中行政处罚权实施十年来的实践可能更有说服力。当前,城管执法陷入了人人喊打的境地,新闻媒体对城管负面报道几乎无一遗漏、铺天盖地,社会舆论一边倒地讨伐,网上对城管执法的做法几乎无一赞成,“土匪、强盗”之声不绝,城管执法形象一片“黑色”,年终考核排列倒数,不满意单位榜上有名,这个无上级主管部门的弱势单位步履艰难、苦苦挣扎。究其原因,当然有城管执法队伍建设本身存在的问题,但从大环境下来考察、思考,原因恐怕是体制、机制所造成的,是“管、罚”分离理论框架下的牺牲品,是“不当担责”的承受者。管理部门承担着行政审批、行政许可的职责,由于处罚权分离,其批后管理工作大大减弱,而城管执法部门只能对未经审批、许可的事项进行处罚管理,往往承担了不应承担的责任。例如,环保部门审批了夜间建筑工地的施工许可,而当其发出的施工噪声扰民投诉,因其经过审批而城管执法部门无法处罚管理时,投诉居民的怨气自然倾倒在城管执法部门,比如规划部门在沿街批了一个临时建筑,而在许可期过后宣布不再续批,它马上变成了一个违法建设,由城管执法部门来处理,也就是说,好人规划部门做了,恶人就由城管执法部门来充当了,但这种年久形成的建筑能说拆就拆了?拆,涉及到这些店主的生计、生存权,引起激愤,甚至造成冲突、群愤;不拆,城管执法部门行政不作为,陷入两难境地。
  说到生存权,我到想起了北京城管队员李志强被刺死案中被告的辩护律师的一番辩护词,其中说到“贩夫走卒、引车卖浆,是古已有之的正当职业,……当一个赖以谋生的饭碗被打碎,被逼上走投无路的境地,将心比心,你们会不会比我的当事人更加冷静和忍耐?”我无意对此案件作出评论,但是这个不该发生的悲剧说明了什么?按照管、罚分离的理论,谋生的饭碗应该是谁给的?城管执法部门对违反市容规定进行处罚管理是责无旁贷,但管理对象又仅此谋生,城管执法部门能有这个权利或者说权限给他一个谋生的饭碗吗?疏堵结合、疏的渠道不掌握在城管执法部门而在管理部门,要一个仅仅是行政处罚部门来承担被管理者的生计、生存权,真是勉为其难,那也是城管执法部门处处挨骂的症结。该辩护律师在辩护词中还大声责问:“我们的法律,我们的城市管理制度究竟是要使我们的公民更幸福还是要使他们更困苦?……”问得好,值得我们深思!
  如果城管执法能有管理权限,给一些弱势群体开辟几个允许设摊的地段,解决他们的生计问题,或者政府部门从其他渠道解决他们的生存问题,也许这种悲剧不会发生。因此管与罚是分不开的。
  三是“管”与“罚”分离的理论站得住脚吗。我们的一些法学工作者提出管与罚分离的理论是运动员与裁判员的关系问题。当运动员就不能当裁判员、当裁判员就不能当运动员,防止执法不公、沆瀣一气、腐败产生。且不说,在体育领域既当运动员又当裁判员的不乏例子,单就从管理和处罚两者关系来评判管理是裁判员,处罚是运动员,本身就很不妥当,事实上,行政审批、许可部门既不是城管执法的裁判员,而城管执法部门也不是行政审批、许可部门的运动员,如果在管理和处罚两者硬要套上裁判员和运动员关系的话,那就是既是运动员又是裁判员,两者密不可分。许可部门审批了,不能一审了之,同样要加强批后管理(尽管这个职能得到了弱化)谁审批、谁负责。执法部门执罚,也不能一罚了之,同样要加强后续管理工作,如对违法建设、限期拆除,发了通知、到期不拆,要不要管?如果说行政审批、许可是裁判员,而行政执法是运动员的话,那么,相对人是什么角色呢?
  对执法部门来说,管理部门对审批项目的许可,执法部门既没有审查权,又没有执行权,已经许可、审批的,执法部门无权干涉,而只有建议权;对管理部门来说,执法部门如何执罚,他也没有审查权和执行权。因此,管罚分开的理论是立不住脚的。
  二、“管”与“罚”分离是个伪命题
  中国的行政管理学说始终只有决策权、执行权、监督权的相对分离,而没有在执行中再划分“管”与“罚”的分离。在社会管理和公共服务中,强调也是政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介组织分开,而没有管罚分开的说法。近几年来,行政管理改革的重点是研究探讨决策权、执行权、监督权三者之间的关系,是行政决策、行政执行、行政监督三者之间的相互分离、相互制约,并因此在深圳、重庆进行试点。而相对集中行政处罚权提出了“管罚分离”的命题,是和行政管理改革的方案不相符合、或者说是节外生枝。显然,管罚分离 的理论是个伪命题。
  胡锦涛总书记在党的十七大的报告中提到“加快行政管理体制改革,建设服务型政府”时指出:“要抓紧制定行政管理体制改革总体方案,着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能,形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。”在提到“完善制约和监督机制,保证人民赋予的权力始终用来为民人谋利益”时指出:“要坚持用制度管权、管事、管人,建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力机构和运行机制。”这就是行政体制改革的大政方针、目标、方向。而以“管罚分离”为理论基础的相对集中行政处罚权存在问题的最大症结也是权责不一致、分工不合理、效能低下。背离了当前所进行的行政管理体制改革的方向。
  三、思考
  相对集中行政处罚权已经实施十多年了,效果到底如何,仁者见仁、智者见智,我不过是一窥之见,不尽全面。但一些地方在实施中,从行政管理或行政执法理论框架和实践经验出发,因地制宜,相应采取了一些补救措施,如成立城市管理局、市容管理局等与城管执法两块牌子、一套班子,把城市管理的一部分权限赋予城管执法部门,做到权责一致,提高行政效率。这在某种程度上也是对“相对集中行政处罚权”理论的一种“校正”。也是我上述议论的一个佐证。
  认真学习贯彻十七大精神,深化行政管理体制改革,作为相对集中行政处罚权的实践者来说,期待在城市管理体制方面有一个突破,这个突破,就是胡锦涛总书记在十七大报告中所指出的“加大机构整合力度,探索实行职能有机统一的大部门体制,健全部门间协调配合机制。”城市管理是个大系统,只有一个职能有机统一的大部门体制,才能从根本上改变目前城市管理这种“窘迫”局面,使我们从现有体制的禁锢中解放出来,为人民群众切切实实地把城市管理好、维护好。(本文作者系嘉兴市城市管理行政执法局局长)

 
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